Der Provisionsanspruch des Maklers und Abschluss eines Maklervertrages durch schlüssiges Verhalten

Der Provisionsanspruch des Maklers setzt neben der Erbringung der Maklerleistung durch Nachweis oder Vermittlung der Möglichkeit eines Vertragsabschlusses mit einem Dritten auch einen Maklervertrag voraus.

Da häufig kein ausdrücklicher Maklervertrag geschlossen wird, muss – wenn die Frage der Provisionsverpflichtung gerichtlich geklärt werden soll – der Makler nicht nur die Erbringung der Maklerleistung in Form des Nachweises bzw. der Vermittlung der Möglichkeit eines Vertragsabschlusses mit einem Dritten, sondern auch den Abschluss eines Vertrages darlegen und notfalls auch beweisen, um seinen vermeintlichen Anspruch auf Zahlung der Provision durchzusetzen.

Aufgrund von Anzeigen melden sich häufig Interessenten beim Makler, der dann – spätestens bei der Objektbesichtigung – ein Exposé mit dem Hinweis auf die Vergütungspflicht seiner Tätigkeit aushändigt.

In dieser Vorgehensweise kann kein ausdrücklicher Abschluss eines Maklervertrages gesehen werden, der ein Angebot und eine Annahme nach den §§ 145 ff. BGB voraussetzt. Es fehlt schlicht und einfach an den entsprechenden ausdrücklichen Willenserklärungen der vermeintlichen Vertragsparteien.

Ob jedoch durch schlüssiges Verhalten konkludent ein Maklervertrag geschlossen wurde, der bei Erbringung der Maklerleistung einen Provisionsanspruch begründet, ist durch eine Wertung zu ermitteln. Das Verhalten beider Vertragsparteien ist darauf zu prüfen, ob aus Sicht der jeweils anderen Vertragspartei der Abschluss eines Vertrages gewollt war. Entscheidend ist also, der mutmaßliche Parteiwille, der auf das Zustandekommen eines Vertrags gerichtet sein muss. Dass dies Raum für Wertungen offen lässt und damit Rechtsunsicherheiten birgt, liegt auf der Hand. Wer als Makler klare Verhältnisse möchte, sollte daher – bevor er Objektinformationen Preis gibt – auf einen ausdrücklichen Abschluss eines Maklervertrages bestehen, zumal die bloße Übersendung des Exposés mit dem Hinweis auf die Provisionspflicht grundsätzlich keinen Vertrag begründet (s. o.), da Interessenten anderenfalls die unverbindliche Kontaktaufnahme mit dem Makler nicht möglich wäre, ohne das Risiko einzugehen, hierdurch einen Maklervertrag zu schließen.

Wenn kein Maklervertrag, sei es nun ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten, d. h. konkludent geschlossen wurde, besteht auch keine Provisionsverpflichtung.

Zu beachten ist noch, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung immer nur dann von einem konkludenten Vertrag ausgegangen werden kann, wenn der Interessent die Dienste des Maklers in Kenntnis einer eigenen Provisionsverpflichtung bewusst in Anspruch nimmt. Hieran fehlt es häufig, wenn der Interessent davon ausgehen konnte, dass der Makler für den Objektanbieter tätig ist.

Die Frage, ob ein konkludenter Maklervertrag abgeschlossen wurde und damit ein Provisionsanspruch besteht, kann natürlich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Allerdings gehen nach der Rechtsprechung Unklarheiten zu Lasten des Maklers (vgl. BGH, Urt. vom 4. November 1999 - III ZR 223/98, NJW 2000, 282). Ausdrücklich heißt es in den Entscheidungsgründen:

"Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in der Entgegennahme von Maklerdiensten jedoch nicht in jedem Fall und nicht ohne weiteres der Abschluß eines Maklervertrages zu erblicken. Aus der Tatsache, daß eine Partei sich - wie hier - die Mitwirkung des Maklers gefallen läßt, folgt noch nicht notwendigerweise, daß sie mit dem Makler in Vertragsbeziehungen treten will. Wenn den Umständen nach mit der Möglichkeit zu rechnen ist, daß der Makler aufgrund eines Auftrages des Verkäufers tätig ist, ist es Sache des Maklers, dem Kaufinteressenten deutlich zu machen, daß er auch mit ihm in Vertragsbeziehungen treten will und von ihm die Zahlung einer Provision erwartet. Das geeignete Mittel hierfür ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (vgl. Senatsurteile vom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459; vom 17. September 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999,361, 362, jeweils m. w. N.)."
(Hervorhebung nicht im Original, sondern vom Verfasser)

Sofern der Maklervertrag über Fernkommunikationsmittel (Telefon, Email etc.) oder im situativen Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsrechts geschlossen sein sollte, bergen Widerrufs- und Rücktrittsrechte weitere Fallstricke, die dazu führen können, dass keine Provisionszahlungspflicht besteht.

Wenn Sie als Makler oder Maklerkunde Fragen zum Provisionsanspruch haben, würde es mich sehr freuen, wenn Sie unverbindlich Kontakt zu mir aufnehmen würden, um Ihr Problem zu erörtern.      

André Wegner
-Rechtsanwalt-
-Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht-

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